新广告法解读
发布日期:2018-10-26 字号:[小] [中] [大]

  【2015年4月24日,新修订的《广告法》(以下简称“新广告法”)经第十二届全国人大常委会第十四次会议通过,并于2015年9月1日起施行。新广告法一经公布,立即引起社会强烈反响,其修改幅度之大、从未有过的严厉、细致的规定也被称为“史上最严广告法”。以下重点解读新广告法主要有哪些重大修改。】

  一、新增对广告代言人的规制

  新广告法对“广告代言人”做出了严格规制,全文共提及“广告代言人”11次,主要规定如下:

  (一)广告代言人定义。

  新广告法第二条规定,广告代言人指的是广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。因此广告主自己或员工做的代言不受新广告法的限制。例如格力董事长为格力产品代言,不受新广告法对广告代言人的限制。

  (二)代言前提:

  广告代言人必须使用过推荐的商品或服务。

  新广告法第三十八条规定,广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。换言之,如果代言人想为某件商品或某项服务代言,必须先使用该商品或接受该服务。

  (三)领域限制:

  不得代言医疗、药品、医疗器械、保健食品。

  新广告法第十六条第(四)项和第十八条第(五)项分别规定,医疗、药品、医疗器械、保健食品广告不得利用广告代言人作推荐、证明。例如某影视演员曾为鸿茅药酒广告代言,由于鸿茅药酒为食药监部门注册的药品,相关广告就必须叫停。

  (四)年龄限制:

  10周岁以下未成年人不得代言。

  新广告法第三十八条第二款规定,不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。这条对接了我国民法关于10周岁以下未成年人为无民事行为能力人的规定,该类未成年人完全不具备辨别判断自己行为的能力,通俗说就是无法辨认其代言商品或服务的优劣,故不具备代言广告的资格。近年来童星代言广告愈演愈烈,新广告法的出台无疑为此热潮泼了一盆冷水。

  (五)虚假广告民事责任:

  代言人须承担连带责任。

  新广告法第五十六条规定,关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人应当与广告主承担连带责任;该条第二款同时规定,上述商品或服务以外的虚假广告造成消费者损害的,广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。这里有两层意思,与生命健康相关的商品或服务,代言人承担无过错的连带损害赔偿责任;而其他产品和服务,代言人承担有过错(明知或应知虚假)的连带损害赔偿责任。

  (六)广告代言人的行政责任:

  罚款及3年禁言期。

  新广告法针对广告代言人设置了专项处罚,即第六十二条规定,在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的,或为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的,或明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的,由工商行政管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。也就是说,代言明星在上述情况下不仅颗粒无收,还要被处罚1-2倍的代言费。

  新广告法第三十八条第三款规定了代言虚假广告受处罚后的3年“禁言期”,即广告代言人因代言虚假广告受到行政处罚之日起三年内不得代言广告。

  三、修改或新增了对某些具体商品或服务广告内容的规制

  (一) 医疗、药品、医疗器械、保健食品广告

  1. 扩大了不得做广告的药品范围:

  关于不得做广告的药品,新广告法第十五条将原广告法的“麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品”,扩大为“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法”。此类药品属于国家严格管制的药品,有专门的生产购销渠道,因此不允许也无必要公开做广告。

  2. 新增处方药的广告范围:

  针对处方药广告,新广告法第十五条第二款还规定,上述不得做广告以外的处方药,只能在卫生部和国家市场监督管理总局共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。

  3.扩大医疗服务广告范围,并调整相关细则。

  (1)医疗服务纳入药品、医疗器械广告的禁止内容范围。

  原广告法对医疗服务广告并未作出规制,客观上纵容了当前医疗广告的乱象。但由于医疗服务与药品、医疗器械同样直接关系到消费者的人身健康安全,因此新广告法将其纳入到了药品、医疗器械广告相同的禁止范围。

  (2)调整了禁止内容的细则。

  新广告法第十六条对医疗、药品、医疗器械广告禁止内容做了两点调整:一是去掉了原广告法对表示功效、安全性的断言或保证“不科学”的限定,换言之不论科学与否,凡是表示功效、安全性的断言或保证一律禁止;二是不得请代言人。

  4. 调整了药品广告的特别规定:

  原广告法第十五条规定“药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准”。新广告法第十六条第二款表述为“药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致”。“以……为准”背后意思是可以发挥,但“不得不一致”就要求必须一致,这就极大压缩了厂商“打擦边球”的空间。该款对处方药和非处方药广告做出了进一步明确要求,处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”,非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买或使用”。

  5. 新增了医疗器械广告的特别规定:

  原广告法对医疗器械广告无特别规定,新广告法则新增了对医疗器械广告的明确要求。第十六条规定对个人自用医疗器械广告,应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”;对于医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的,广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。

  6. 新增非医疗、药品、医疗器械广告的禁止性规定:

  由于医药行业的高门槛、高风险以及相对较高的利润,使得大量非医药广告频打擦边球,使得消费者误以为是医药产品或服务而花高价购买或接受,却因实质上不具备有效资质、成分与技术,导致消费者上当受骗。为了保障消费者的人身健康安全与利益,杜绝非医药打医药的幌子,新广告法第十七条规定,除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

  7. 新增保健食品的特别规定:

  保健食品已成为相关厂商“打擦边球”的高发领域,明示或暗示预防、治疗疾病功效的保健食品广告大有人在。针对此,新广告法第十八条规定保健食品广告不得含有:(1)表示功效、安全性的断言或保证;(2)涉及疾病预防、治疗功能;(3)声称或暗示广告商品为保障健康所必需;(4)与药品、其他保健食品进行比较;(5)利用广告代言人作推荐、证明。并且应当显著标明“本品不能代替药物”。

  8. 新增变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的禁止性规定:

  随着近年掀起的“养生节目热”,各种医疗服务、药品、医疗器械和保健食品也掺杂在这些节目中,难免有变相广告之嫌。新广告法第十九条对此作出了规制:媒体不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。

  (二) 婴儿食品广告。

  目前人类尚未研发出真正的母乳替代品,但总有少数厂商将手伸向这一市场,企图诱使家长购买所谓母乳替代品。针对此,新广告法第二十条规定,禁止在大众传播媒体或公共场所发布声称全部或部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。

  (三) 农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告。

  原广告法仅对农药广告做出了规制,而缺失了与农业养殖户休戚相关的兽药、饲料和饲料添加剂的规定。相对于城市消费市场,农村农资市场的信息不对称程度更高,农民对广告的依赖性更强。因此,新广告法第二十一条规定农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告:1. 不得含有表示功效、安全性的断言或保证;2. 不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明;3. 不得说明有效率;4. 不得含有违反安全使用规程的文字、语言或画面。

  (四) 农种和种养殖广告。

  与上一条类似,农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种等农种也是重要的农资,种养殖服务也关系到广大农民的切身利益。为此,新广告法第二十七条规定:1. 不得作科学上无法验证的断言;2. 不得含有表示功效的断言或保证;3. 不得对经济效益进行分析、预测或作保证性承诺;4. 不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。

  (五) 烟草

  烟草是一种特殊商品,公共场所禁烟是大势所趋。在原广告法的基础上,新广告法全面收紧了对烟草广告的规定,第二十二条规定禁止在大众传媒或公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。为防止厂商“打擦边球”,该条第二、三款又禁止了两种“借机搭车广告”,一是禁止利用其他商品或服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容;二是烟草厂商发布的迁址、更名、招聘等启事中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。应当说这样的规定下,烟草广告的生存空间极小,厂商“打擦边球”也变得非常困难,包括“爱我中华”这类非常隐晦的烟草广告都无生存空间。此外,为保护未成年人身心健康,禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。

  (六) 酒类广告

  酒也是一种特殊商品,为了保障人民群众身心健康、培养人民群众良好生活习惯和社会良好道德风尚、保障社会安全,新广告法第二十三条对酒类广告规制如下:1. 不得诱导、怂恿饮酒或宣传无节制饮酒;2. 不得出现饮酒的动作;3. 不得表现驾驶车、船、飞机等活动;4. 不得明示或暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。

  (七) 教育培训广告

  教育培训的投资大、产出慢,特别是升学和考试类培训通常具有一定的机会性和偶然性,属于比较特殊的一类服务。关于教育培训广告,新广告法第二十四条规定:1. 不得对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书,或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺;2. 明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训;3. 利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

  (八) 投资类广告

  投资类产品或服务,例如招商、基金、期货、贵金属、理财产品等,本身具有一定的风险,因此新广告法第二十五条对投资类广告提出要求:1. 应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或警示;2. 不得对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等,国家另有规定的除外;3. 不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

  (九) 房地产广告

  原广告法制定生效时,房地产市场远没有今天这般火热,故广告规制甚少;伴随着房地产市场翻天覆地的变化,房地产广告也频打擦边球。尽管有地方法规或规章来治理房地产广告乱象,但在新广告法之前,尚无国家层面的法律对房地产广告进行规制。新广告法第二十六条规定:1. 房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积;2. 不得对升值或者投资回报做出承诺;3. 不得以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;4. 不得违反国家有关价格管理的规定;5. 不得对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

  四、明确了虚假广告的定义和法律责任

  (一)原广告法对虚假广告的规定。

  原广告法对虚假广告无明确定义,仅在第四条模糊规定了一句“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”;但对虚假广告的法律责任却有明文规定,在法律责任一章第三十七条和三十八条中则分别规定了虚假广告的行政和民事责任,无意中给商家“打擦边球”留下了较大余地。

  (二)新广告法明确了虚假广告的定义。

  为增加可操作性,新广告法从内涵到外延对虚假广告做出了全面定义。第二十八条第一款首先定义了虚假广告的内涵,即以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的广告。紧接着第二款定义了虚假广告的外延,包括:1. 商品或者服务不存在的;2. 商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;3. 使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;4. 虚构使用商品或者接受服务的效果的;5. 其他情形。虚假广告的外延除了四条明确范围外,还有一个“其他情形”的兜底条款,也为监管部门判断广告是否“打擦边球”留出了空间。

  (三)新广告法加重了虚假广告的法律责任。

  1. 虚假广告的行政处罚责任。

  新广告法第五十五条规定了虚假广告的行政责任,相比原广告法而言提高了惩罚力度,主要体现在:(1)提高罚款额度:对广告主的罚款提高至广告费用3至5倍,并在广告费用无法计算或明显偏低的情况下,罚款人民币20万至100万;(2)新增广告主累积违法的加重处罚:2年内3次以上虚假广告处广告费用5至10倍罚款,并在广告费用无法计算或明显偏低的情况下,罚款人民币100万至200万,可吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。(3)新增对广告经营者和发布者的处罚:明知或应知虚假广告仍设计、制作、代理、发布的,罚款和情节同广告主,同时监管机关在累积或严重违法时可吊销广告发布登记证件。

  此外,新广告法第五十五条第二款还新增了医疗机构发布虚假广告的特别处罚:医疗机构发布虚假广告情节严重的,卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。这条规定比其他广告主的处罚严厉很多,因为医疗机构执业许可证,特别对于民营中小医疗机构来说,获得的难度是非常大的;而且一旦被吊销,再次获得的难度更大。新广告法这一提高违法成本的规定旨在提醒医疗机构发布广告须慎之又慎。

  2. 虚假广告的民事赔偿责任。

  新广告法第五十六条在沿袭原广告法关于广告主承担虚假广告损害赔偿责任的规定同时,主要改变如下:1. 调整了不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的赔偿归责,不再单一地由广告经营者、发布者承担,而是前两者先行赔偿消费者,再向广告主追偿;2. 将广告经营者、发布者、代言人的连带责任分为两个层次:一是关系消费者生命健康的虚假广告,须承担无过错的连带损害赔偿责任;二是上述商品或服务以外的虚假广告,广告经营者、发布者、代言人承担有过错的连带损害赔偿责任。

  五、加强对未成年人的保护

  未成年人是国家与社会的未来,而广告作为大众媒体的重要组成部分,对未成年人有潜移默化的影响,因此为未成年人提供相对纯净的成长环境,广告法责无旁贷。相比原广告法在保护未成年人方面的只言片语,新广告法全文提及“未成年人”达11次,在多方面加强了对未成年人的保护。

  (一)对未成年人禁止烟草广告。

  未成年人身心发育未成熟,过早接触烟草不仅不利于其身心健康,更不利于国民素质提高与良好的社会风气,因此新广告法第二十二条规定,禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。

  (二)十周岁以下未成年人不得做广告代言。

  关于该问题前文已经阐述。

  (三)关于中小学和幼儿园的广告规定。

  新广告法第三十九条在两方面禁止了中小学和幼儿园场合的商业广告:一是不得在中小学校、幼儿园内开展商业广告活动,二是不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告。当然,公益广告不受上述限制。因此,即便是教辅材料、文具、教具等与教学直接相关的广告也不能出现在上述场合;而借赠送文具、教具等方式发放广告的行为,例如在校园内免费散发载有商业广告的写字垫板、笔具、扇子等,亦被禁止。

  (四)针对未成年人的大众传媒广告限制。

  新广告法第四十条限制了针对未成年人的大众传媒发布广告的范围,即不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告,以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。

  (五)针对不满十四周岁未成年人的商业广告限制。

  十四岁以下未成年人属于非完全民事行为能力人,不具备成年人的辨认判断能力,很容易模仿广告中的动作,或受广告劝诱购买商品或服务。新广告法第四十条第二款规定:针对不满十四周岁未成年人的商业广告不得含有:1. 劝诱其要求家长购买广告商品或者服务;2. 可能引发其模仿不安全行为。

  六、对电子信息及互联网广告做出明确规定

  相对于原广告法,电子信息和互联网广告算是发布广告的新形式了,因此新广告法针对此类广告也在以下方面填补了空白:

  (一) 电子信息广告发布须经接收者同意。

  针对当今垃圾短信、垃圾邮件的层出不穷,新广告法第四十三条对其进行了规制:1. 未经接收者同意,不得以电子信息方式向其发送广告;2. 应当明示发送者的真实身份和联系方式,并向接收者提供拒绝继续接收的方式。

  (二) 互联网广告的特别规定。

  互联网广告除了具备一般广告的特征外,还具有可弹出、展现方式多样等新特性。因此新广告法第四十四条规定,互联网广告的发布发送不得影响用户正常使用网络;互联网弹出广告应当显著标明关闭标志,确保一键关闭。

  (三) 互联网违法广告的制止责任。

  新广告法第四十五条规定了电信业务经营者、互联网信息服务提供者对互联网违法广告的制止责任,即其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。

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责任编辑:本站编辑